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文/盛学友
姜彩熠律师
春节前夕，海南彩熠律师事务所主任、国内著名刑辩律师姜彩熠收到了某市中级人民法院《刑事判决书》。姜彩熠律师二审代理的一起虚开增值税发票犯罪案件成功改判，被告人民企老板屈有源重获自由。
一审法院判决，屈有源参与虚开增值税专用发票2309万元，且系主犯，一审获刑11年。一审判决后，被告人屈有源的亲属慕名找到了海南彩熠律师事务所主任姜彩熠。
姜彩熠看了判决后，认为屈有源不构成“虚开”犯罪：一是一审法院用“行为犯”作出判决，明显适用法律错误；二是侦查卷中没有国家税款损失的事实和证据，《起诉书》和一审《刑事判决书》也没有认定国家税款损失的数额；三是认定屈有源“虚开”2309万元且系主犯没有证据。这三条具备其一，被告人屈有源就应该无罪。姜彩熠律师认为，屈有源在本案中是绝对无罪。
姜彩熠律师代理二审后依法辩护，该案先是发回重审，重审判决后又上诉到某市中院。上诉后，市中院没有支持姜彩熠律师的无罪辩护意见，而是“实报实销”，按实际羁押期限，改判为4年，比原一审刑期减少了7年。
这是海南彩熠律师事务所主任姜彩熠，继为辽宁本溪三位老板虚开增值税专用发票案辩护获得无罪之后，又一成功案例。
采访过程中，姜彩熠律师对这个“实报实销”的结果很不满意。姜彩熠律师告诉笔者，该案发回重审后，虽经一年多的补充侦查，公安机关并没有提供国家税款损失的证据，更没有对税款损失数额进行司法鉴定，重审判决虽然不再提及“行为犯”，但实际上，还是按“行为犯”判决屈有源等有罪。姜彩熠律师再三表示，按照法律及两高司法解释相关规定，“虚开”犯罪在没有国家税款损失的事实和证据的情况下，不应该定罪。
笔者在中央和国家新闻单位，从事政法报道30多年，多次采访过姜彩熠律师办理的成功案例。前不久，笔者还采写了姜彩熠律师办理的“四无”案件，再审改判无罪的案例（刑辩律师姜彩熠：“四无”案件被判职务侵占错误至极，再审无罪）
（←点击该标题看原文）。
该案被告人尚兆明在“无行为”、“无主体”、“无职务”、“无事实”的情况下，被当地一、二审法院以职务侵占罪判处有期徒刑7年。
尚兆明对法律和公平公正已经失去信心，不愿意再申诉。姜彩熠律师决定免费为其代理申诉，并提出以其父亲名义申诉，无论申诉是否成功，都不影响其在监狱內减刑。
在这种情况下，尚兆明才勉强同意申诉。申诉后，该案经省院指令异地再审。再审开庭时，公诉机关发表了无罪的公诉意见，重审法院依法改判无罪。
春节前夕，尚兆明获得了80多万国家赔偿款，原二审法院领导带队，到尚兆明公司登门鞠躬赔礼道歉。尚兆明向原二审法院领导提出了4项要求（执行回转，两件民事案件再审，追究办案法官法律责任），院领导承诺立即督促落实，让尚兆明满意。
姜彩熠律师在国内以办理无罪辩护案件著称，成功的办理了很多无罪案件，全国各大媒体都有报道。在司法实践中，律师做无罪辩护，法院“实报实销”或“定罪免刑”，实际是一种变相无罪的处理方式。
本案，屈有源实际羁押3年11个月，二审法院改判4年，拿掉了7年刑期，被告人屈有源重获自由，也是刑辩成功案例。
为此，就“行为犯”与“目的犯”的区别，及对定罪量刑的意义，笔者电话采访了海南彩熠律师事务所主任姜彩熠。
全国首例：“虚开”犯罪“系行为犯”公开写进判决书
屈有源系一家民企公司老板，是本涉案企业厂房土地的出租人和债权人，因涉嫌参与虚开增值税专用发票犯罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2020年5月23日被指定居所监视居住，同年5月31日被取保候审，2021年5月9日被逮捕。
该案中，屈有源被一审法院认定为共同犯罪的主犯之一，被列为第三被告人，判其犯有虚开增值税专用发票罪，获刑11年，并处罚金30万。
屈有源上诉后，二审期间，姜彩熠律师就虚开增值税专用发票罪到底是“行为犯”还是“目的犯”进行了精彩辩护，并让屈有源获得“实报实销”的终审结果。
“我做刑辩几十年，代理过十多起‘虚开’刑案，关于虚开增值税专用发票犯罪‘行为犯’与‘目的犯’之争的辩护，屈有源案也最为经典”，姜彩熠律师告诉笔者，虽然屈有源终审被判“实报实销”，但他还是不满意，因为他做的是无罪辩护，该案应当宣判无罪才对。
虚开发票“行为犯”与“目的犯”之争，让人困惑了30年，做了二十多年刑辩律师、代理了十多起虚开发票刑案的姜彩熠，“希望这种争议，能早日结束”。
原一审《刑事判决书》“行为犯”的论述
屈有源案，在没有国家税款损失证据的情况下，能不能定罪判刑？二审庭审时，姜彩熠律师提出了这个问题。
公诉机关没有回答。
但原一审判决对《起诉书》进行了解读，认为：“虚开增值税专用发票罪系行为犯，是否造成国家税款损失的后果，不影响其构成本罪，只要被告人虚开增值税发票的税款数额达到犯罪数额标准，即构成本罪。”
对原一审判决将“虚开增值税专用发票罪系行为犯”公开写进判决书，姜彩熠律师感到十分惊讶，“这是我二十多年律师生涯以来，第一次看到判决书直接将该罪定性为是‘行为犯’的案例！我通过检索发现，这在全国还是首例！”
一审判决对屈有源判处有期徒刑11年，并处罚金30万。
原一审判决对《起诉书》的解读，是造成对包括屈有源在内9名被告人错审错判的根源所在。虚开犯罪究竟是“行为犯”还是“目的犯”？这是决定被告人罪与非罪的分水岭和焦点。
如果虚开是“行为犯”，《起诉书》指控被告人有罪正确；如果虚开是“目的犯”，造成国家税款流失才构成犯罪，应依法判决被告人无罪。
姜彩熠律师介绍，本案没有认定包括屈有源在内的9名被告人具有偷骗税款主观目的的证据，更没有造成国家增值税款损失的证据，也没有认定国家增值税款损失的《司法鉴定意见》，根据疑罪从无和有利于被告人原则，依法不能认定被告人构成“虚开”犯罪。
姜彩熠律师告诉笔者：从1995年虚开发票犯罪设立到现在，三十年来，虚开犯罪是“行为犯”还是“目的犯”，一直都在争论不休。其实，这种争论，是不应该存在的，也早就应该结束了。如果该罪还不能统一到‘目的犯’的立法原意上来，将很难做到同案同判，也将会殃及更多企业和企业家，保护并支持民营经济又好又快发展，将很难在现实生活中真正做到。
全国人大和“两高”反复明确虚开犯罪是“目的犯”
全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定，经第五十七号中华人民共和国主席令，于1995年10月30日发布实施。
全国人大常委会发布该《决定》时，对立法目的明确作出说明：“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特做如下规定”。
姜彩熠律师说，由此可见，虚开增值税专用发票罪的立法目的，就是防范国家增值税税款流失，所以，不以偷骗国家税款为目的的虚开，不以本罪论处。
1997年，刑法修订，该罪纳入刑法。
姜彩熠律师还了解到，根据（2001）刑他字第36号最高法院答复湖北省高院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高法院审委会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。
姜彩熠律师还检索到很多虚开犯罪是“目的犯”而非“行为犯”的相关文件：
——2002年6月4日，在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作会议座谈会上，时任最高法院主管刑事审判的副院长刘家琛，在总结讲话时明确指出：“《刑法》第205条，虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的”。
——2004年，最高法院在苏州召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》，对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。
2005年，最高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏：最高法院副院长）阐述：“行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处”。
——2006年《刑事审判参考》第49期，刊登时任最高院法官、现任辽宁省高院副院长牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》一文，牛克乾副院长认为：不具有偷逃、骗税款目的的虚开，且未造成国家税款损失的虚开，不构成犯罪。
——2015年，最高法院研究室法研以（2015）58号复函答复公安部经侦局时明确指出：“行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税 款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该犯罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则”。
“两高”：未造成税款损失，不构成“虚开”犯罪
姜彩熠律师介绍，虚开犯罪“行为犯”与“目的犯”之争，之所以长期没有休止，是因为1997年《刑法》修订时，第205条增设虚开犯罪条款，采用了简单的罪状描述，没有规定“目的”。
姜彩熠律师进一步向笔者阐述道：“虽然虚开犯罪没有规定‘目的’，但是并非没有‘目的’”，而是刑法上的‘非法定目的犯’——比如，盗窃犯罪，毋须规定非法占有‘目的’。”
另一个情况是，最高检察院和公安部联合制定的虚开犯罪立案标准，却又仅仅规定了虚开发票数额和税款数额，这就导致一些司法机关对虚开犯罪条款理解与适用各异，造成判决结果各有不同。由此引发司法实务界对“行为犯”和“目的犯”之争多年来持续不断。
姜彩熠律师说：“这种情况给司法机关处理虚开犯罪案件带来较高的错误风险，虚开犯罪以‘行为犯’作出判决的情况很普遍，在网上搜索，此类案例很多，但是，他们都没有将该罪系‘行为犯’写进判决书，屈有源案一审法院将该罪系‘行为犯’白字黑字公然写进判决书，而且两次提及，在全国恐怕尚属首例”。
姜彩熠律师不无感慨地对笔者说，对于屈有源案，该案判决特别是一审判决，是在和最高法院唱“对台戏”，“其实，在2018年，虚开犯罪是目的犯，最高法院就有定论了”。
2018年12月4日，最高法院召开新闻发布会，发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例。发布的6个案例中，第一个就是“张某强虚开增值税专用发票案”。
最高法院在张某强案例中明确指出：不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。
该案中，张某强让鑫源公司为6家企业开具增值税发票53组，价税合计445.77万余元，税额64.77万余元。
一、二审法院均判决其构成虚开增值税专用发票罪。最高法院认为：“张某强借用其他企业名义为自己的企业开具增值税专用发票，虽不符合税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税款的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。”最终，法院宣告张某强无罪。
最高法院该意见不仅在刑法体系上修正完善了虚开犯罪的构成要件，而且对于企业变名销售、挂靠、代开等不以骗取税款为目的的虚开行为不应当以虚开增值税专用发票罪定罪论处提供了权威支撑，为虚开类刑事案件的司法审判实践指明了方向。
姜彩熠律师通过检索最高法院《公报》指导案例发现，关于未造成国家税款损失，一、二审法院定罪，再审法院改判无罪的案例很多。“根据最高法院同案同判、类案检索指导意见的规定，对于这样的案例，各级法院应当参照执行。”
姜彩熠律师注意到，2020年7月22日，最高检发布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，对《刑法》205条虚开犯罪明确了“三要件”规定，实际上从检察机关的角度，也为虚开犯罪“行为犯”与“目的犯”之争画上了句号。
在上述《意见》中，最高检明确要求：依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
姜彩熠律师对笔者说：“构成虚开犯罪有三个要件，一是以偷骗国家税款为目的，二是必须有虚开事实，三是必须给国家增值税款造成损失，三要件缺一不可。”
最高检六稳六保11条意见于2020年7月22日发布实施9天后，2020年7月31日，最高法院关于同案同判、类案检索指导意见，也正式试行。
“无论最高法，还是最高检，都对虚开犯罪是‘目的犯’作出了明确的规定，如果不是以偷骗税款为目的，如果没有给国家增值税款造成损失，即便有虚开事实，也无论虚开数额有多大，都不构成虚开增值税专用发票罪”，姜彩熠认为，“实际上，从2018年开始，最高法就对该罪是‘行为犯’还是‘目的犯’之争作出了定论”。
最高法院：国家税款损失数额，要按有利于被告人认定
姜彩熠律师从2010年到现在办理了十多起虚开犯罪案件，代理的案件判决结果也是“五花八门”，有的无罪了，有的“实报实销”了，有的竟然还重判了，究其原因，“是很多司法机关把虚开犯罪认为是‘行为犯’，只要虚开了，达到一定数额，就够罪”，姜彩熠发现，“如果按照‘目的犯’来审查处理，那么国家税款损失数额多少，就很难认定了，这在司法实践中，也是一个让人头痛的事”。
实际上，如何认定虚开犯罪中造成的国家税款损失问题，早在2004年就已经有了依据和规定。
姜彩熠律师介绍，2004年11月24日至27日，最高法院在苏州市召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，全国人大法工委、最高检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会，“这个座谈会纪要，对税款损失认定问题，有明确规定”。
苏州座谈会对全部刑事案件中普遍性、集中性问题进行了集中讨论，其中涉及虚开犯罪：
——关于虚开犯罪认定问题，《纪要》主要观点是：未造成税款损失，不按犯罪处理。
——关于税款损失数额认定问题，《纪要》认为：因为虚开增值税专用发票犯罪的最高刑是死刑，因此，审判机关应本着事实就是的态度，从有利于被告人的原则出发，损失计算的截止时间，还可以适当延伸，骗取国家税款，且在法院判决之前，仍无法追回的，应认定为给国家利益造成损失。法院判决之前，追回的被骗税款，应当从损失数额中扣除。一审判决以后，二审或复核生效判决作出之前，追回的被骗税款，也应从一审认定的损失数额中扣除，并以扣除后的损失数额，作为最终的量刑基础。
辽宁省高院、省检察院、省公安厅2021年年底联合会签下发的《关于办理虚开增值税专用发票刑事案件适用法律若干问题联席会议纪要》，不仅对虚开犯罪明确了主客观相统一的构成要件：“主观上应当有偷骗国家税款故意”，“客观上应当造成国家税款损失”；同时，也对“造成国家税款损失数额”认定机构予以明确：一是由税务机关认定，二是委托第三方具有鉴定资质的司法鉴定机构出具司法鉴定意见。
姜彩熠：希望司法机关不再按“行为犯”定罪
姜彩熠律师
姜彩熠律师告诉笔者，如果按照“目的犯”，造成国家税款损失才能定“虚开”犯罪，刑法二百零五条关于虚开增值税专用发票罪名可以取消了。因为，现在的“虚开”行为，基本上不会造成国家增值税流失。
为什么？笔者很好奇。
姜彩熠律师介绍，现在开具增值税专用发票，必须是开票方先申报纳税，受票方才能抵扣使用进账。上家申报多少税额，下家抵扣多少税额，差一分钱都不可能。所以，有些地区虚开增值税专用发票几百亿，也没按照虚开增值税专用发票罪名定罪处罚。
姜彩熠律师向笔者进一步介绍了他的这个观点，国家实施“金税工程”之后，全国税务机关与开票企业、受票企业完全联网，想偷逃骗国家增值税款，已经没有机会了。因为国家增值税款是流转税，只交一次，如果上家不申报，下家就抵扣不了，你想偷逃骗取增值税，根本做不到。国家税务总局的“金税工程”已经彻底堵住了增值税流失的漏洞。
但是，取消一个罪名，并非一朝一夕的事儿，会涉及到方方面面，如此情况下，姜彩熠律师也更希望，全国人大常委会或者最高法院等有权机关，能够早日作出司法解释，或者修改刑法205条，让虚开犯罪条款系‘目的犯’更加明确，早日结束“行为犯”与“目的犯”之争。
姜彩熠律师说，在新冠疫情期间那一年，他代理的一起虚开增值税专用发票案件，四川省泸州市检察院充分发挥法律监督职责，因警方没有提供虚开造成国家税款损失证据，也没有提供税款损失的审计报告，对虚开增值税专用发票数额6.7亿元的两位企业老板不予批捕。两位老板取保候审后，警方最终撤销了案件，因为公安机关不能提供国家税款（增值税）流失的证据。
“泸州市检察院的做法，能不让人竖大拇指为其点赞吗？！如果全国所有的司法机关，都能严格按照‘目的犯’要求，依法处理虚开增值税专用发票案件，那么，全国上下，就一定会营造出一个良好的法治化营商环境，让民企经营者感受到法律的公平正义。”
笔者相信，这不仅仅是姜彩熠律师一个人的期盼。（为保护隐私，文中当事人均为化名）。
（盛学友，民革党员，资深法治媒体人。从事法治记者30多年，采访全国两会10多年。作品曾获中央省市级奖项。事迹被央视、经济日报等全国多家媒体报道。）
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